ASM-TSM Nöbetleri tutulmazsa ceza verilebilir mi?

 Aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına, son yasayla beraber, hastane acil nöbetlerinin yanında ASM-TSM nöbetleri getirilmişti. ASM-TSM nöbetlerine riayet etmezsek, nasıl bir cezai yaptırımla karşılaşırız? Bu sorunun cevabını bu yazımızda arayalım…

 
Bilindiği üzere Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği’nin Denetim şartlarını belirleyen 11. maddesinde, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları,

a) Adlî yönden, 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerine göre,

b) İdarî yönden 13 üncü ve 14 üncü madde hükümlerine göre,

c) Kamu zararı oluşturan malî hususlar yönünden; 27/9/2006 tarihli ve 2006/11058 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre, işleme tabi tutulmaktadırlar.

Bildiğiniz gibi Kocaeli ilimizde özellikle hastane acil nöbetlerine gitmeyen aile sağlığı çalışanları hakkında idare, 4483 sayılı kanun hükmüne göre soruşturma izni vermiş ve bu soruşturma iznine AHEF ve Kocaeli Aile Hekimleri Derneği Avukatı vasıtasıyla itiraz edilmişti. Kocaeli ilinde aile hekimleri hakkında Soruşturma İzni Verilmesine dair verilen karara karşı yapılan itirazlar neticesinde, Sakarya Bölge İdare Mahkemesi tarafından soruşturma izninin kaldırılmasına karar verilmiştir. Mahkeme tarafından nöbet görevine gidilmemesi eyleminin, görev ile ilgili bir suç oluşturmadığı, eylemin kurum içerisinde düzenin tesisi için kullanılan disiplin hukuku çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmış ve ilgililer hakkında soruşturma izni verilmemesi kararı verilmiştir. Yapılan değerlendirmede, görevlendirmeye riayet etmeyen aile hekiminin eyleminin görev ile ilgili bir suç olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Söz konusu hukuki değerlendirme nedeni ile de nöbet görevine riayet etmeyen aile hekimi hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 257. maddesi ile düzenlenen “ görevi kötüye kullanma”  suçunun oluşmadığı sonucuna varılmaktadır.

NÖBETE RİAYET ETMEMEYE, 4483 SAYILI YASAYA GÖRE SORUŞTURMA İZNİ VERİLEMEZ..

Hastane acil nöbetlerinde olduğu gibi, ASM-TSM nöbetlerinde de kişinin mağduriyeti,  kamunun zararı ve kişilere haksız kazanç sağlama şartları oluşmadığı durumlarda, ASM-TSM nöbetlerinde görevlendirmeye riayet etmeyen aile sağlığı çalışanlarına 4483 sayılı kanun hükmüne göre soruşturma izni verilmemesi gerektiği, eylemin kurum içerisinde düzenin tesisi için kullanılan disiplin hukuku çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

ASM-TSM nöbetlerine riayet etmeyenler hakkında disiplin hukuku çerçevesinde, Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği’nin Ek-2’ sinde yer alan Aile Hekimliği Uygulamasında İhtar Puanı Cetveline göre, ihtar puanı verilebilir. İhtar puan cetvelinde, nöbete gitmeme ihtar puanı bulunmadığı için, “ Mevzuatla verilen diğer görevleri yapmamak ” 5 ceza puanı verilebilir. Verilecek olan bu 5 ceza puanına da ASM-TSM nöbetleri için sendikaların almış olduğu iş bırakma kararlarına istinaden, mahkemeler tarafından iptal edilebileceği de açıktır. Çünkü uluslararası sözleşme hükümleri çerçevesinde kamu görevlilerinin üyesi oldukları Kamu Görevlileri Örgütü’nün eylemi kapsamında iş bırakmalarının geçerli mazeret olarak kabul edilmesi gerektiği; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 2001 / 68959 sayılı dosyası ile verilen 21.04.2009 tarihli kararı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 2001 / 74611 sayılı dosyası ile verilen 17.07.2007 tarihli kararı, Danıştay 12. Dairesinin 2004 / 4643 Esas ve 2005 / 313 Karar sayılı kararı, Danıştay 11. Dairesinin 2002 / 871 Esas ve 2005 / 861 Karar sayılı kararı, Danıştay 12. Dairesinin 2005 / 5767 Esas ve 2008 / 225 Karar sayılı kararı, Danıştay 12. Dairesinin 2005 / 4499 Esas ve 2005 / 3529 Karar sayılı kararı, Danıştay 12. Dairesinin 2004 / 4209 Esas ve 2004 / 4148 Karar sayılı kararı, Danıştay 8. Dairesinin 1997 / 4334 Esas ve 1998 / 4242 Karar sayılı kararı, Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu Esas No: 2013/4031 Karar No:2014/975 20.03.2014 tarihli kararı ile vurgulanmıştır.

Ayrıca Danıştay 12. Daire Esas No: 2013/10057 Karar No: 2013/10231 10.12.2013 tarihli kararında sendika üyesi olmayan kişilerinde sendika kararına uyabilecekleri ve bu nedenle ceza verilemeyeceğine hükmetmiştir."

NÖBETE RİAYET ETMEME, İŞ BIRAKMA OLARAK DEĞERLENDİRİLEREK, İDARİ CEZA PUANI VERİLEMEZ…

Bu kararlar göz önüne alındığı zamanda sendikalı olsun olmasın, sendikaların iş bırakma kararına uyan kamu görevlilerine,  aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları hakkında özlük haklarını azaltan, kazanılmış haklarını ellerinden alan, birinci basamak sağlık hizmeti ile ilgili olmayan yeni görevlerin bulunduğu yasal düzenlemeler karşısında bu duruma kamuoyunda dikkat çekerek destek aramak için yapılan iş bırakmaların geçerli mazeret olarak kabul edilerek hem adli yönden hem de idari disiplin yönünden ceza verilemeyeceği açıktır.

Dr. Hakan UZUN-TRABZON