Şef ve şef yardımcılığı atamaları için iptal davası açıldı

CHP Grup Başkan Vekili Haluk Koç, Sağlık Bakanlığının profesör ve doçentleri sınavsız şef ve şef yardımcılığına atanmasına yönelik kanunla ilgili Anayasa Mahkemesi'ne iptal davası açtıklarını söyledi.

Haluk Koç konuyla ilgili Medimagazin'e yaptığı açıklamada Anayasa Mahkemesi'nin ilgili kanunu iptal etmesi durumunda bu süre içinde atananlarla ilgili itirazla İdari yargıya gidileceğini ifade etti. Kamu yararı bakımından yürütmeyi durdurma kararı istediklerini dile getiren Prof.Dr.Haluk Koç ancak yürütmenin durdurulmasına kadarki süreçte hak kaybına uğrayanların haklarını idari yargıya başvurarak alacaklarını belirtti.

Sayın Prof.Dr.Haluk Koç'un Anayasa Mahkemesi'ne verdiği dilekçenin şef ve şef yardımcılığı ile ilgili bölümü:


20.10.2005 tarih ve 5413 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 07.05.1987 günlü, 3359 sayılı “Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu” nun ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklenen birinci cümlede, Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına, ilgili dalda uzman olan profesör veya doçentler ile ilgili dal tabipleri arasından Bakanlıkça atama yapılacağı bildirilmiş; ikinci cümlede ise profesör veya doçent unvanına sahip olmayan uzman tabiplerin klinik şefi ve yardımcılığı kadrolarına atanmalarında yapılacak sınavda başarılı olma koşulu aranırken, profesör ve doçentler için böyle bir koşul getirilmemiş ve her iki cümlede de profesör ve doçentlerin klinik şefi ve şef yardımcısı olarak atanmalarında seçimin nasıl ve hangi ölçülere yapılacağı konusunda herhangi bir düzenleme yer almadığı için, profesör ve doçentlerin atanması konusunda Bakanlığa verilen yetki, tamamen takdiri ve bu nedenle de keyfiliğe açık bir nitelik almıştır.

Anayasamızın 8 inci maddesi, yürütmenin Anayasa ve kanunlar çerçevesinde yerine getirilecek ve kullanılacak bir yetki ve görev olduğunu ifade etmiştir.

Yürütmenin yasa ile düzenlenmemiş bir alanda Anayasanın gösterdiği ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi yoktur. Bu yetki yasamanındır ve devredilemez.

Söz konusu iki cümle ile Sağlık Bakanlığına profesör ve doçentler arasından klinik şefliği ve şef yardımcılığı için atama yapmak konusunda tanınan yetki, atama ile ilgili herhangi bir ölçüt – kural getirmediği ve atamayı tamamen takdire bıraktığı için, bu hususlarda asli düzenlemeyi yapma yetkisini de yürütmeye vermiş olmaktadır.

Böle bir yetkilendirmenin Anayasanın 8 inci maddesinde ifade edilmiş olan yürütmenin kanuniliği ilkesi ile bağdaşmayacağı ve Anayasanın 7 nci maddesine aykırı bir yetki devri niteliği taşıyacağı; kökenini Anayasadan almadığı için, Anayasanın 6 ncı maddesi ile de çelişeceği açıktır.

Kaldı ki Anayasanın 128 inci maddesi kamu görevlilerinin yükseltilmelerine, statülerine ilişkin hususların yasa ile düzenlenmesini öngörmektedir.

Anayasanın yasa ile düzenlenmesini öngördüğü bir hususta yürütmeye asli düzenleme yetkisinin bırakılması, Anayasanın 128 inci maddesi ile de uyumsuz olacaktır.

Diğer yanda, uzman profesör ve doçentlere Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerindeki klinik şefi ve şef yardımcılığı kadrolarına sınavsız atama olanağı getiren Tababet Uzmanlık Yönetmeliği kurallarının Danıştay 5. Dairesinin 16.06.2004 ve 23.06.2004 tarihli kararlarıyla iptal edildiği hususu da göz ardı edilmemelidir.

5413 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin 3359 sayılı Kanunun ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklediği ve uzman profesör ve doçentler için sınavsız atama olanağı getiren söz konusu birinci ve ikinci tümcelerin, bu açıdan bakıldığında, Danıştay’ın vermiş olduğu iptal kararının yasa ile etkisizleştirilmesi işlevini yerine getirdiği de ortadadır.

Devlet erklerinin, yürütmenin eyleminin yasa sınırları içinde kalması yerine, yasanın yürütmenin eylemine uydurulması şeklinde kullanılmasının, kuvvetler ayrılığı ve Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilmiş bulunan hukuk devleti ve 8 inci maddesinde ifade edilmiş yürütmenin kanuniliği ilkesi ile bağdaştırılması mümkün olamaz.

İptali istenen söz konusu cümlelerde, klinik şefliği ve şef yardımcılığı için uzman profesör ve doçentler bakımından sınav koşulu aranmazken, uzman tabipler bakımından sınav esasının getirilmiş olması, kanun önünde eşitlik ilkesine de aykırı düşmektedir. Kuşkusuz doçent ve profesör sıfatını taşıyanlarla, yalnız uzman tabip olanlar bir ve aynı konum ve nitelikte değildir. Ancak bir statüye geliş için sınav esası getirilmiş ise, bu esas farklı konumdakiler bakımından da kendi grupları açısından korunmalıdır. Yani klinik şefliği ve şef yardımcılığı için doçent ve profesör sıfatını taşıyanlar da kendi aralarında sınava veya ayırıma elverişli bir yönteme tabi tutulmalıdır. Bu, özellikle söz konusu görevlere aday birden fazla profesör veya doçentin bulunması halinde gereklidir. Aksi takdirde uygulama, açıkça keyfileşecektir.

1982 Anayasasının 56 ncı maddesinde; sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması başlığı altında “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.

Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.” denilmiştir.

Bu düzenlemede sağlık hakkının niteliği açısından iki temel unsur göze çarpmaktadır. Birincisi sağlık hakkının bir bileşeni olarak “sağlıklı olma hakkı”, diğeri de “sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkıdır.” Sağlıklı olma hakkı daha çok diğer bireylere olumsuz bir edimde bulunma yükümlülüğü yükleyen içeriğe sahiptir. Bu anlamda, kişilerin sağlıklı olma hakkı bir kamusal korumaya tabidir. Sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı, bir ekonomik ve sosyal haktır. Bu yönüyle kamuya ya da Anayasada geçen biçimiyle Devlete belli yükümlülükler öngörür. Devlet herkesin sağlık hizmetlerinden yararlanması için gerekli tedbirleri almalı, kişilerin sağlık hizmetlerinden yararlanmasını sağlamalıdır.

Bireyler için sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı, devlet için bir sorumluluk anlamına gelir. Devlet, bu yükümlülüğünü bir yandan bireylerin sağlığına engel olan etmenleri ortadan kaldırarak diğer yandan da kaybolan sağlığın kazanılmasını sağlayarak gerçekleştirir. Bu görev ve hizmetlerin yerine getirilebilmesi için yetişmiş elemana ihtiyaç vardır. Bu elemanların üst düzeyini de, yönetici sınıf oluşturmaktadır.

Eğitim ve araştırma hastanelerindeki klinik şefliği ve şef yardımcılıkları görevinin belirtilen işlevinden kaynaklanan önemine binaen bu görevlere profesör ya da doçentler arasından atama yapılırken en uygununun seçilmesi yerine siyasal kimliği önde gelen ve çeşitli baskılar altında bulunan Bakan'ın öznel değerlendirmelerine ve mutlak takdirine bırakan böyle bir düzenlemenin işyeri huzurunu ve çalışma barışını bozacağı, hizmet kalitesini ve verimini düşüreceği için kamu yararı ile bağdaşmayacağı için hukuka uygun bulunmadığı Sayın Cumhurbaşkanının geri gönderme tezkeresinde de ifade edilmiştir.

Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının “kamu yararı” olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir. Hiçbir kamu erki, kamu yararının gerçekleşmesini engelleyici biçimde kullanılamaz. Bir kamu hukuku tasarrufu olan kanunların partizan ve özel maksatlarla değil, "kamu yararı" amacı ile çıkarılması gerektiği, Anayasa Mahkemesinin yerleşmiş kararlarının da bir gereğidir.

Bu bakımdan da, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunun ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklenen birinci ve ikinci cümleler Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme Anayasanın 11 inci maddesinde ifade edilmiş olan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ile de bağdaşmaz.

5413 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 3359 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklenen ve yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 10 uncu, 11 inci ve 128 inci maddelerine aykırı olan söz konusu birinci ve ikinci cümlelerin iptal edilmesi gerekir.

Diğer taraftan, ikinci tümcede yer alan “Ancak, profesör veya doçent unvanına sahip olmayan uzman tabiplerin klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına atanmalarında, yapılan sınavlarda başarılı olma şartı aranır ilkesinin gereği olarak; “Sınavların usul ve esasları, Bakanlık tarafından hazırlanan ve bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay içerisinde yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir.” Şeklinde üçüncü cümlede yapılan düzenleme de, Anayasaya aykırı düşmektedir. Şöyle ki;

Profesör veya doçent unvanına sahip olmayan uzman tabiplerin Anayasanın 128 inci maddesi bağlamında kamu görevlisi olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Kamu hizmetine girişin ve hizmet içinde yükselmenin koşulları, statü hukukunun gereği olarak kanunlarla belirlenmektedir. Bu durum Anayasanın kamu hizmetine girme hakkının düzenlendiği 70 inci maddesi ile kamu hizmeti görevlileriyle ilgili genel ilkelerin düzenlendiği 128 inci maddesinden kaynaklanan bir zorunluluktur.

Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre kamu personeline ilişkin statü esaslarının ve bu bağlamda hizmet içinde yükselmenin koşullarına ilişkin kuralların kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Yasayla düzenleme belirli konulardan kavram, ad ve kurum olarak söz etmek anlamına gelmeyip, düzenlenen alanda temel ilkelerin konularak çerçevesinin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak, yasada temel esasların belirlenmiş olması koşuluyla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntılar yürütme organının takdir yetkisine bırakılabilir. Yürütme organına, genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devri anlamına geleceğinden Anayasanın 7 nci maddesine aykırı düşer. Ancak, yasada temel esasların ve çerçevenin belirlenmesi koşuluyla, uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması Anayasaya aykırılık oluşturmaz. Esasen Anayasanın 8 inci maddesinde yer alan, “yürütme yetkisi ve görevi Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” hükmünün anlamı da budur.

Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça gösterilmesi bir zorunluluktur.

5413 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 3359 sayılı “Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu” nun ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklenen ikinci ve son cümlede, profesör veya doçent unvanına sahip olmayan uzman tabiplerin klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına atanmalarında, yapılan sınavlarda başarılı olma şartı dışında bir koşul getirilmeyip yapılacak sınavların usul ve esaslarının belirlenmesi yönetmeliğe bırakılarak idareye sınırları belirsiz bir takdir yetkisi tanınmıştır. Böylece klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı sınavına alınacakların belirlenmesinde başarı, sicil, yeterlik gibi hizmet gereklerine ve mesleki niteliklere yönelik hiç bir objektif ölçü öngörülmemiştir.

Bu nedenle, “Ancak, profesör veya doçent unvanına sahip olmayan uzman tabiplerin klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına atanmalarında, yapılan sınavlarda başarılı olma şartı aranır. Sınavların usul ve esasları, Bakanlık tarafından hazırlanan ve bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay içerisinde yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir” biçimindeki kural da, Anayasanın 2 nci, 7 nci, 8 inci ve 128 inci maddelerine aykırıdır.

Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225).

Açıklanan nedenlerle, 20.10.2005 tarih ve 5413 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin, 07.05.1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunun ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklediği söz konusu üçüncü cümlede Anayasanın 2 nci, 7 nci, 8 inci, 11 inci ve 128 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir.



Medimagazin