Av. Murat TEZCAN, Medimagazin okurları için yazdı....
Giriş
“Tıbbi kötü uygulama” iddiası ile kamu (devlet ya da üniversite) hastanelerinde çalışan hekimlere karşı açılan tazminat davalarında görevli yargı yerinin belirlenmesi konusu yüksek mahkemelerin içtihatlarındaki farklılıklar nedeniyle önemli bir sorun olarak hem hukukçuları hem de davanın muhatabı olan hekimleri fazlasıyla meşgul etmektedir. Görevli yargı yerinin belirlenmesi basit bir usul sorunu gibi görünse de, yargılamada izlenecek sürecin tümüyle değişmesi, hâlihazırda önemli bir sorun olan uzun yargılama sürecinin çok daha fazla uzamasına neden olması konuyu daha da önemli kılmaktadır.
Uygulama Açısından Durum Nedir?
Kamu hastanelerinde görev yapan hekimler gerek Devlet Memurları Kanunu, gerek Yüksek Öğrenim Kanunu, gerekse sair mevzuat hükümlerine göre, kamu görevlisidir ve “teminat sistemi” gereğince kamu görevlilerin kişilere verdiği zararlar nedeniyle açılacak davaların niteliği, diğer sorumluluk davalarına göre farklılık arz etmektedir. Anayasa’nın 125. maddesi “İdarenin her türlü işlem ve eylemine karşı yargı yolu açıktır(…) İdare kendi eylem ve işlemlerinden kaynaklanan zararı ödemekle yükümlüdür.” hükmü ile idarenin sorumluluğunu, 129/5 maddesindeki “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.”ifadesiyle de husumetin yöneltileceği tarafı göstermiştir. Aynı şekilde 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13. maddesinde ifade edilen “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar.” hükmüyle de Anayasa’nın ilgili hükmü pekiştirilmiştir.
Her ne kadar mevzuat açık gibi görünse de hekimlerin tıbbi kötü uygulamaları nedeniyle açılan tazminat davalarında, yaptıkları hizmetin niteliği itibariyle, yargı yerlerinin hekimleri diğer kamu görevlilerinden ayrı bir değerlendirmeye tabi tuttuğunu görmekteyiz.
Bu uygulamaya neden olan en önemli husus Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17.10.2007 tarihli 2007/4-640E. 2007/725K. sayılı kararıdır. Bu karar, mahkemelerin açıkça yanlış yönlendirilmesine neden olmuştur. Söz konusu kararda özetle “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak idare aleyhine açılabileceği benimsenmiştir. Ne var ki, bu kural mutlak olmayıp; idari yetkilerin kullanılma alanı ile eş anlatımla, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Özellikle, haksız eylemlerde; kamu görevlisinin, Anayasa'nın bu güvencesinden yararlanma olanağı bulunmamaktadır. Somut olayda, davalının tanı ve tedavide hatalı davrandığı ileri sürülerek tazminat isteminde bulunulmuştur. Şu durumda, açıkça kişisel kusura dayanılmıştır. O nedenle, Anayasa’nın 129/5. maddesi hükmünün göz önünde tutulabilmesi söz konusu değildir.” denildikten sonra adli yargı organlarının, işin esasının incelemesi; hekimin kişisel kusurunun bulunup bulunmadığının araştırmasını ve sonucuna göre bir karar vermesi gerektiği vurgulanmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun verdiği bu karar nedeniyle adli yargı yerlerinde hekimlere karşı açılan davalarda, davacı tarafın dava dilekçesinde, dava dayanağını hekimin kişisel kusuruna dayandırıyor olması mahkemenin davanın esasına girerek inceleme yapması için yeterli oluyordu. Hatta hekimin bizzat şahsına açılan davanın yanı sıra aynı eylem nedeniyle idareye karşı, idarenin hizmet kusuru nedeniyle açılan davaların da devam ettiği durumlar söz konusu olabiliyordu.
Hizmet Kusuru, Kişisel Kusur ve Görev Kusuru Ayrımı Nasıl Yapılmaktadır?
Objektif nitelik taşıyan “hizmet kusuru”; “hizmetin kuruluşu ve işleyişinde ortaya çıkan kusur” olarak tanımlanabilir. Bu kapsamda, tüzel kişiliği olan idari kuruluşlar, gerçek kişiler başka bir deyişle kamu görevlileri tarafından yürütülür. Kamu görevlileri tarafından yapılan kusurlu tutum ve davranışlar, idareye ve yürüttüğü hizmetlere ilişkin ise idarenin sorumluluğunu gerektirir ve bu nedenle açılan davalarda idari yargı görevlidir.
Hizmet kusurunun ayrılmaz bir parçası olan "görev kusuru" ise Uyuşmazlık Mahkemesi'nin 1997/16E.-1997/15K numaralı kararında doğru biçimde ifade edilmiştir. Şöyle ki “kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa ortada görevle ilgili bir durum var demektir.” Öğretide"görev kusuru"olarak tanımlanan bu tür davranışlar, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmaktadır. Bu durum 657 Sayılı Yasa’nın 13.maddesindeki "kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlar" ibaresinde ifadesini bulmaktadır.
Bu duruma göre, idari yargı düzeninde kural olarak, idareye karşı açılan davalara bakılabilmekte ve kamu personeli de olsa gerçek kişilere karşı kişisel kusurdan hareketle tazminat davası açılmasına olanak bulunmamaktadır.
Kamu görevlisinin doğrudan doğruya adli yargıda tazminat sorumluluğuna tabi tutulabilmesine imkân veren kişisel kusur ise Anayasa Mahkemesi'nin konuyla ilgili kararında açıkça tanımladığı gibi, "kamu görevlilerinin, açıkça ve kolayca hizmetten ayrılabilen tasarruf ve hatalarının kötü niyet ve maksatla ilgiliye zarar vermek veya kamu yararı dışında özel çıkarlar sağlamak için bilerek yani kasten yapılan işlem ve eylemlerle, bağışlanmayacak ölçüde ağır kusur teşkil eden açık şekilde hukuka aykırı fiil ve muamelelerden ibaret olduğu kabul edilmektedir. Bu uygulamaya göre, kamu personeli bilerek ve isteyerek yetkisini kötüye kullanır veya mevzuatta açık ve kesin olarak belirlenmiş bulunan görev ve yetki alanını ve sınırlarını aşar yahut idarenin işlev alanı dışına çıkarsa, kişisel eylem ve kusur işlemiş ve kendi sorumluluğuna yol açmış sayılmaktadır." Bu tanım ışığında örneğin, kamu görevlisinin, suç niteliğindeki veya açıkça kötü niyetli davranışlarını, yasanın amir hükmünü açık ve bariz şekilde yanlış uygulamasını ve yargı kararlarını 30 gün içinde uygulamamasını kişisel kusur olarak nitelendirebiliriz. Kişisel kusur nedeniyle bir hekime karşı doğrudan dava açılabilmesi pratik uygulamada çok sık rastlanan bir durum olmaması gerekirken yukarıda bahsedilen gerekçelerle kamu hekimleri doğrudan tazminat davalarının muhatabı olabilmektedir.
Oysa, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun henüz hukuk dünyasında bilinmeyen, 2011/4-592E. 2012/25K. sayılıkararı, konuya ilişkin kabul edilemez yargı uygulamasını tümüyle değiştirecek niteliktedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2011/4-592E. 2012/25K. Sayılı Kararı Neyi Değiştiriyor?
Mersin Asliye Hukuk Mahkemesi, devlet hastanesinde görevli doktora, kişisel kusur nedeniyle açılan tazminat davasını “görevli doktora doğrudan doğruya dava açılamayacağı” gerekçesiyle husumet yönünden reddetmiştir. Davacıların temyizi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, davanın husumet yönünden reddedilmesinden önce kişisel kusur, hizmet kusuru incelemesi yapılması zorunluluğunu gerekçe göstererek, ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur. Fakat Mersin Asliye Hukuk Mahkemesi Yargıtay’ın bozma kararına uymamış ve kararında direnmiştir. Bunun üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun vermiş olduğu karar uygulamaya yepyeni bir ışık tutacak niteliktedir.
İlgili kararın sonuç kısmında “(…)kamu görevlisinin hizmet içinde veya hizmetle ilgili davranışının suç oluşturulması ya da hizmeti yürütürken ağır kusur işlemesi ve bunun gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi halinde dahi bu durum, aynı zamanda idarenin eleman seçme yükümlüğünü yerine getirmemesinden kaynaklı hizmet kusuru olup, açılacak dava idareye yöneltilmelidir.
Kişilerin uğradığı zararla, zarar veren personelinin yürüttüğü görev arasında her hangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada hizmet kusuru var demektir ve bu tür davranışlar kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta ve bu husus Devlet Memurları Kanunun 13. maddesindeki ‘kişilerin kamu hukukuna tabii görevlerle ilgili uğradığı zararlarda’ ifadesini bulmaktadır.
Diğer taraftan Anayasa’nın 129/5 maddesindeki ‘kusur’ şartında kamu yetkisini kullanan memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemin kasten gerçekleştirip gerçekleştirmediğine bakılmaksızın bu eylemlerinden doğan davaların ancak idareye yöneltilmesi gerektiğinin kabulü zorunludur. (…) Öncelikle açıklanan anayasal ve yasal düzenlemelerin amacı tartışılmıştır. Devlet Memurları Kanunu’nda yer alan düzenlemelerin, memur ve kamu görevlilerin kusurunu ortadan kaldırmadığı; (…) Bu güne kadarki uygulamada, kamu personelinin mali sorumluluğunu çözmekte ‘hizmet kusuru’, ‘kişisel kusur’ ayrımına gidilmiş olmasının yerinde olmadığı, zira yasada böyle ayrıma gidilmediği, bunun idareyle memur arasında görülecek rücu davasının, sorunu olduğu tartışmasızdır.”ifadelerine yer verilmiştir.
Bu bölümden de açıkça anlaşılacağı üzere Yargıtay daha önceki uygulamalarına son vermiş bulunmaktadır. Dolayısıyla kamu hastanelerinde görev yapan hekimlere karşı doğrudan doğruya tazminat davası açılamayacaktır. Hekimin kötü uygulaması nedeniyle açılacak davalar öncelikle idare aleyhine genel görevli İdare Mahkemesi’nde görülecek, daha sonra eğer ilgili hekimin kişisel kusuru tespit edilirse, İdare, hekime kusuru oranında rücu edebilecektir. Alınan bu karar hekimlerin doğrudan tazminat taleplerine muhatap olmaması sonucunu doğuracak olması açısından hayati öneme sahiptir. Yargıtay’ın yanlış uygulamasına son vermiş olması hem hukuk dünyası hem de tıp dünyası için sevindirici bir haberdir.
